Orientations sur l’écoblanchiment du Bureau de la concurrence : des incertitudes demeurent

Le 23 décembre 2024, le Bureau de la concurrence du Canada a publié la version préliminaire de ses lignes directrices (les « lignes directrices ») afin de clarifier les attentes à l’égard des dispositions contre l’écoblanchiment nouvellement adoptées qui ont modifié la Loi sur la concurrence au moyen du projet de loi C-59 en juin 2024. Selon le Bureau de la concurrence, ces nouvelles mesures s’inscrivent dans le cadre d’efforts plus vastes et soutenus visant à lutter contre les pratiques commerciales trompeuses et à s’assurer que les déclarations environnementales sont véridiques, non trompeuses et qu’elles sont fondées sur des éléments corroboratifs suffisants afin de protéger les consommateurs et de favoriser une concurrence loyale au sein des marchés.

Dans le présent article, nous traitons des sujets suivants en lien avec les lignes directrices :

1. Considérations et observations liminaires importantes
2. Quatre dispositions clés de la Loi sur la concurrence relatives à l’écoblanchiment
3. Les six principes relatifs à la conformité du Bureau
4. Zones d’incertitude restante

Les lignes directrices précisent explicitement que la publication n’est pas un document juridique et qu’elle a pour unique but de fournir de l’information générale. Il importe de garder en tête que la Loi sur la concurrence et les autres lois appliquées par le Bureau, y compris la Loi sur l’emballage et l’étiquetage des produits de consommation, la Loi sur l’étiquetage des textiles, et la Loi sur le poinçonnage des métaux précieux, interdisent également certains types d’indications trompeuses et peuvent s’appliquer aux déclarations environnementales.​ Bien qu’elles n’aient pas force de loi, les lignes directrices sont représentatives des points de vue et de l’approche du Bureau en matière d’application de la loi et représentent donc potentiellement des orientations précieuses que les entreprises devraient prendre en considération afin d’atténuer le risque d’être visées par des plaintes et de mesures d’application de la loi concernant l’écoblanchiment.

Dans ses lignes directrices, le Bureau de la concurrence a relevé et analysé les quatre dispositions civiles suivantes de la Loi sur la concurrence qui sont les plus pertinentes pour les déclarations environnementales et l’écoblanchiment :

Cette disposition existait avant le projet de loi C-59 et porte sur toute déclaration fausse ou trompeuse sur un point important donnée au public dans le but de promouvoir un produit ou des intérêts commerciaux. Les lignes directrices indiquent que, lorsqu’il examine une déclaration dans le cadre de ces dispositions, le Bureau de la concurrence doit tenir compte de l’impression générale qu’elle donne, ainsi que de son sens littéral. Il est important de noter que le Bureau doit également déterminer si la déclaration est fausse ou trompeuse « sur un point important » (des renseignements sur un point important sont des renseignements qui pourraient influencer le comportement du consommateur, par exemple, en l’incitant à acheter ou à utiliser les produits ou services annoncés ou à traiter avec une entreprise).

Cette disposition existait également avant le projet de loi C-59 et interdit de donner aux fins de promouvoir un produit ou des intérêts commerciaux, sous la forme d’une déclaration ou d’une garantie visant le rendement, l’efficacité ou la durée utile d’un produit (une indication de rendement), des indications qui ne se fondent pas sur une épreuve suffisante et appropriée. Les lignes directrices précisent que des épreuves réelles doivent être effectuées avant que la déclaration ne soit faite. Les tribunaux ont décrit les épreuves « réelles » comme étant « une procédure visant à établir la qualité, le rendement ou la fiabilité de quelque chose ». Des éléments tels que la preuve de l’utilisation par des consommateurs pendant une longue période, les ouvrages techniques, les bulletins et les manuels, les anecdotes ainsi que les ventes de produits similaires ou les études sur ces derniers ne constituent pas des épreuves réelles. Il est important de noter que les épreuves doivent également être « suffisantes et appropriées », ce qui est une norme souple qui a été interprétée par les tribunaux comme signifiant « qui a la capacité, qui est apte, qui convient ou qui est dictée par les circonstances » et qui dépend de l’impression générale que l’indication donne aux consommateurs.

Cette disposition est nouvelle et s’appuie sur la disposition relative au rendement d’un produit (alinéa 74.01(1)b) ci-dessus) et exige que les déclarations soient fondées sur des données probantes. Elle interdit de donner, sous la forme d’une déclaration ou d’une garantie visant les avantages d’un produit pour la protection ou la restauration de l’environnement ou l’atténuation des causes ou des effets environnementaux, sociaux et écologiques des changements climatiques, des indications qui ne se fondent pas sur une épreuve suffisante et appropriée.

En plus des principaux concepts énoncés ci-dessus en ce qui concerne l’alinéa 74.01(1)b) qui, selon le Bureau de la concurrence, s’appliqueront également à l’alinéa 74.01(1)b.1), les lignes directrices précisent également qu’il devrait incomber ultimement aux tribunaux d’interpréter bon nombre des principaux concepts énoncés dans cette disposition. Entre-temps, le Bureau s’appuiera sur le sens ordinaire des termes utilisés dans la disposition lorsqu’ils n’auront pas déjà été interprétés par les tribunaux (par exemple, « avantages », « environnement », « protection », « restauration », « atténuation », « environnementaux », « sociaux », « écologiques », « changements climatiques »).

Il s’agit également d’une nouvelle disposition de la Loi sur la concurrence qui porte sur les déclarations environnementales relatives à une entreprise ou à l’activité d’une entreprise (p. ex., les déclarations en matière de carboneutralité). Elle interdit de donner au public une indication sur les avantages d’une entreprise ou de l’activité d’une entreprise pour la protection ou la restauration de l’environnement ou l’atténuation des causes ou des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques qui n’est pas fondée sur des éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale. Tout comme l’alinéa 74.01(1)b.1) dont il est question ci-dessus, elle contient certains des mêmes concepts (p. ex., protection, restauration, atténuation, environnementaux, écologiques et changements climatiques). Toutefois, elle introduit également plusieurs nouveaux principaux concepts qui ont fait l’objet de discussions et de débats importants, qui sont abordés dans les lignes directrices comme suit :

« Activité d’une entreprise » : Toute activité exercée par une entreprise, y compris, sans toutefois s’y limiter, la fabrication, le transport, l’entreposage, l’acquisition ou toute autre activité relative aux articles et services, ainsi que la collecte de fonds.

« Suffisants et appropriés » : Ce libellé a été interprété par les tribunaux dans le contexte de l’alinéa 74.01(1)b) de la Loi, tel que cela a été indiqué ci-dessus. Il reste à voir la façon dont les tribunaux interpréteront le terme dans le contexte de cette disposition. Le Bureau est d’avis que les entreprises devraient choisir des éléments corroboratifs qui sont appropriés, pertinents et qui conviennent à la déclaration et sont suffisamment rigoureux pour établir la déclaration en question. Souvent, cela nécessitera des éléments corroboratifs de nature scientifique. Une vérification par un tiers sera nécessaire dans les cas où la méthode reconnue à l’échelle internationale sur laquelle reposent les éléments corroboratifs suffisants et appropriés l’exige.

« Éléments corroboratifs » : Établissement par une preuve ou des données probantes. Même si les éléments corroboratifs ne comportent pas nécessairement un essai en laboratoire, les entreprises devraient s’assurer que la méthode choisie convient à la déclaration, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes.

« Méthode » : Une procédure utilisée pour déterminer quelque chose.

« Reconnue à l’échelle internationale » : Le Bureau considérera vraisemblablement qu’une méthode est reconnue à l’échelle internationale si elle est reconnue dans au moins deux pays. De plus, le Bureau est d’avis que la Loi n’exige pas nécessairement que la méthode soit reconnue par les gouvernements d’au moins deux pays.

Dans ses lignes directrices, le Bureau de la concurrence fournit un exemple très courant d’une entreprise canadienne qui se fixe un objectif de carboneutralité d’ici 2050 « avant de faire ses devoirs ». Dans cet exemple, l’entreprise n’a pas pris de mesures pour corroborer sa déclaration conformément à une méthode reconnue à l’échelle internationale et n’a pas élaboré de « plan concret » pour recenser et atténuer ses émissions de gaz à effet de serre. Dès lors, la déclaration serait probablement considérée par le Bureau comme une déclaration trompeuse conformément à cette nouvelle disposition.

Dans le volume 7 du Recueil des pratiques commerciales trompeuses, le Bureau avait élaboré six principes généraux qui aident les entreprises à respecter la loi et à éviter de formuler des déclarations trompeuses. Dans ses lignes directrices, le Bureau de la concurrence présente à nouveau ces six principes avec quelques modifications pour tenir compte des nouvelles dispositions de lutte contre l’écoblanchiment. Un résumé de chacun des principes abordés dans les lignes directrices, tels qu’ils s’appliquent spécifiquement à la lutte contre l’écoblanchiment, est présenté ci-dessous.

Toute déclaration environnementale doit être vraie, tant en ce qui concerne son sens littéral que l’impression générale qu’elle donne. Si une déclaration environnementale est trompeuse et omet des renseignements importants, les renseignements requis pour que la déclaration ne soit pas trompeuse doivent alors être inclus dans cette dernière. Il convient de ne pas se fier à un avertissement ou à des énoncés en petits caractères pour corriger une déclaration environnementale trompeuse.

Pour que ce genre de déclaration soit conforme à la Loi, les entreprises doivent être en mesure de démontrer que les déclarations sont fondées sur une épreuve suffisante et appropriée, laquelle doit être effectuée avant que les déclarations ne soient données.

Chaque fois qu’une comparaison est faite, il est important que l’entreprise soit précise sur ce qui est comparé, mais aussi sur l’étendue de la différence entre les éléments comparés, dans son matériel promotionnel.

Le sens général et le sens littéral de la déclaration doivent être pris en considération. Certaines déclarations peuvent être exagérées ou surestimées par inadvertance si les entreprises n’examinent pas tous les faits et les données probantes. Les petits avantages pour l’environnement ne devraient pas être annoncés comme des avantages majeurs.

Les entreprises doivent être claires et précises lorsqu’elles font des déclarations environnementales. Elles doivent notamment indiquer en toute transparence si la déclaration s’applique à une partie ou à l’ensemble d’un produit, d’une entreprise ou de l’activité d’une entreprise, ou seulement à une partie. En cas de doute, expliquez.

Les entreprises doivent s’assurer du bien-fondé des déclarations futures (par exemple, des indications sur la carboneutralité d’ici une certaine date) et qu’elles s’appuient sur des éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale. Avant de faire de telles déclarations, les entreprises devraient avoir une compréhension claire de ce qui doit être fait pour réaliser ce qui est allégué; avoir un plan concret, réaliste et vérifiable en place pour atteindre l’objectif, avec des cibles provisoires; avoir des mesures significatives en place pour réaliser le plan.

Bien que les lignes directrices fournissent des éclaircissements et des indications dans plusieurs domaines, comme il est indiqué ci-dessus, il subsiste également des incertitudes dans plusieurs domaines.

L’une des principales modifications relatives à l’écoblanchiment instaurées par le projet de loi C-59 est le droit privé d’action en vertu duquel les parties privées peuvent déposer une demande de permission auprès du Tribunal de la concurrence pour intenter des poursuites contre des entreprises en lien avec des allégations d’écoblanchiment. Cette modification devrait entraîner une augmentation importante du nombre de plaintes déposées et du nombre d’entreprises qui seront tenues de se défendre dans le cadre des procédures devant le Tribunal. Toutefois, le droit privé d’action n’est pas abordé dans la version actuelle des lignes directrices, bien que le Bureau indique que des orientations ultérieures sur ce sujet seront fournies (date précise non fournie).

Une autre modification importante concerne l’instauration d’un « renversement du fardeau de la preuve » relativement aux nouvelles dispositions des alinéas 74.01(1)b.1) et b.2). Fait intéressant, dans plusieurs cas, les lignes directrices semblent indiquer que les entreprises n’ont pas besoin d’« établir » que leurs déclarations environnementales ne sont pas fausses ou trompeuses, mais ajoutent que, pour certaines déclarations environnementales, elles doivent être « en mesure de les étayer ». La différence entre « établir une déclaration » et « étayer une déclaration » n’est pas claire. En tout état de cause, étant donné que les nouvelles dispositions relatives à l’écoblanchiment contiennent l’exigence de renversement du fardeau de la preuve, une fois que le Tribunal estime que le droit privé d’action est dans l’« intérêt public » et autorise à aller de l’avant, il incombera alors à l’entreprise visée par la plainte de prouver que sa déclaration a été faite sur la base d’épreuves suffisantes et appropriées (alinéa 74.01(1)b.1)) ou d’éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale (alinéa 74.01(1)b.2)).

Comme il est indiqué dans les lignes directrices, et particulièrement en ce qui concerne les nouvelles dispositions que sont les alinéas 74.01(1)b.1) et b.2), plusieurs des principaux termes et concepts ne sont pas définis dans la Loi sur la concurrence. Entre-temps, le Bureau s’appuiera sur le sens ordinaire des termes utilisés dans la disposition lorsqu’ils n’auront pas déjà été interprétés par les tribunaux. Comme il est indiqué précédemment, il découle de cette approche que plusieurs principaux concepts et définitions sont très généraux. Le sens ordinaire de termes comme « environnementaux », « sociaux » et « changements climatiques » pourrait accroître considérablement la portée et le nombre de représentations faites par les entreprises qui pourraient être assujetties aux nouvelles dispositions relatives à l’écoblanchiment. De même, les termes « suffisants et appropriés » ont été longuement examinés par les tribunaux, contrairement aux termes « éléments corroboratifs » et « méthode reconnue à l’échelle internationale ». Compte tenu du fait que de nombreuses plaintes devraient être déposées en lien avec les nouvelles dispositions sur les intérêts commerciaux ou les activités d’une entreprise (alinéa 74.01(1)b.2)) (par exemple, les déclarations relatives à la carboneutralité), des incertitudes importantes demeurent quant à la façon dont les nouvelles dispositions relatives à l’écoblanchiment seront interprétées et appliquées.

Comme il est indiqué précédemment, les lignes directrices ne donnent pas de définitions précises et juridiquement exécutoires. Il incombera donc aux tribunaux d’interpréter les principaux termes. Le terme qui a été le plus débattu est peut-être celui de « méthode reconnue à l’échelle internationale » qui s’applique aux déclarations concernant l’avantage environnemental d’une entreprise ou d’une activité commerciale (alinéa 74.01(1)b.2)) (par exemple, carboneutralité).

Dans les lignes directrices, et en ce qui concerne les « méthodes reconnues à l’échelle internationale », le point de vue du Bureau de la concurrence est le suivant :

• Une méthode qui a été reconnue dans au moins deux pays est une méthode reconnue à l’échelle internationale, à condition qu’elle donne des éléments corroboratifs suffisants et appropriés
  
• Les méthodes reconnues à l’échelle internationale peuvent être mises au point par l’industrie, à condition que ces méthodes donnent des éléments corroboratifs suffisants et appropriés
  
• Une méthode ne doit pas nécessairement faire partie d’une norme, bien que de nombreuses méthodes figurent dans les normes
  
• Les entreprises ne sont pas expressément tenues de suivre des normes. Certaines déclarations environnementales doivent toutefois être fondées sur des éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale. Une entreprise doit établir que toute méthode utilisée est suffisante et appropriée dans les circonstances, y compris en ce qui concerne le contexte canadien, selon le cas (par exemple, la géographie et le climat)
  
• Les éléments corroboratifs n’exigent pas nécessairement d’effectuer des épreuves, mais ils impliquent d’avoir des données probantes pour démontrer qu’une déclaration est véridique
  
• La vérification par un tiers n’est pas expressément requise, mais certaines méthodes reconnues à l’échelle internationale exigent une vérification par un tiers
  
• Le Bureau part du principe que les méthodes requises ou recommandées par des programmes gouvernementaux au Canada pour étayer les déclarations environnementales sont compatibles avec les méthodes reconnues à l’échelle internationale. Toutefois, les entreprises doivent faire preuve de diligence raisonnable pour s’assurer que la méthode est effectivement reconnue à l’échelle internationale
  
• S’il existe différentes méthodes reconnues à l’échelle internationale, il n’est pas nécessaire d’utiliser la meilleure méthode disponible. Toutefois, les entreprises sont encouragées à fonder leurs éléments corroboratifs sur une méthode qui est fiable et robuste
  
• S’il n’existe aucune méthode pour vérifier la déclaration, l’entreprise peut s’appuyer sur différentes méthodes reconnues à l’échelle internationale qui, ensemble, peuvent créer les éléments corroboratifs de la déclaration
  
• En ce qui concerne les déclarations relatives à la carboneutralité en particulier, il existe un certain nombre de normes différentes pour aider les entreprises à apprendre comment relever le défi d’atteindre la carboneutralité. Bon nombre peuvent fournir des éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale.

Malgré le point de vue important et utile fourni dans les lignes directrices, comme il est indiqué ci-dessus, des incertitudes importantes demeurent quant à la manière dont les entreprises doivent utiliser les « méthodes reconnues à l’échelle internationale », aux « méthodes reconnues à l’échelle internationale » qu’elles doivent utiliser, ainsi qu’à la façon dont le Bureau évaluera les plaintes liées à ce sujet. Plus particulièrement, bien que cela ne soit pas explicitement indiqué dans les lignes directrices, on devrait s’attendre à ce que des plaintes soient déposées non seulement en lien avec la méthode choisie, mais aussi en ce qui concerne la manière dont la méthode a été appliquée et décrite (ou non) en ce qui concerne toute déclaration environnementale relativement à une entreprise ou à une activité d’une entreprise. En outre, et en ce qui concerne les déclarations relatives à la carboneutralité en particulier, le Bureau indique qu’il existe « bon nombre » de normes qui « peuvent fournir des éléments corroboratifs suffisants et appropriés ». D’après ce libellé, on peut supposer qu’il existe un certain nombre de méthodes qui ne peuvent pas fournir des éléments corroboratifs suffisants et appropriés.Enfin, il semble également que le Bureau ait l’intention d’évaluer chaque plainte en fonction des faits qui lui sont propres, et rappelle aux entreprises de garder à l’esprit que, pour qu’une méthode soit suffisante et appropriée, elle doit convenir à la déclaration, « compte tenu de toutes les circonstances ». En d’autres termes, les entreprises seront tenues de faire preuve de diligence raisonnable dans le choix, l’utilisation et la communication de toute « méthodologie reconnue à l’échelle internationale » sur laquelle elle entend s’appuyer pour étayer toute déclaration concernant l’avantage environnemental de son entreprise ou de l’activité de son entreprise.

Dans plusieurs cas, les lignes directrices mentionnent que le Bureau se concentre sur les indications données au public dans du matériel de marketing et de promotion plutôt que sur les indications données « seulement » ou « exclusivement » à une fin différente, par exemple celles données aux investisseurs et actionnaires dans le cadre de dépôts de documents relatifs aux valeurs mobilières. Toutefois, il reste à voir dans quelle mesure les informations fournies sur les valeurs mobilières feront l’objet de plaintes en vertu des nouvelles modifications relatives à l’écoblanchiment (et comment le Bureau traiterait ou évaluerait ces plaintes). Il n’est pas clair, en particulier, comment on déterminera si les renseignements sur les valeurs mobilières sont fournis « seulement » ou « exclusivement » à une fin différente, et si le marketing et la promotion pourraient être considérés comme un objectif accessoire de ces documents, les plaçant ainsi dans le champ d’application des nouvelles dispositions relatives à l’écoblanchiment.

Dans les lignes directrices, le Bureau fournit des commentaires généraux sur la façon dont il prendra des mesures d’application de la loi et sur la question de savoir s’il procédera à de telles mesures, mais ces commentaires ne sont pas spécifiques. Par exemple, les lignes directrices indiquent que la façon dont sont en définitive réglées les questions qui surviennent dépend des circonstances particulières en cause, et le commissaire dispose d’un vaste pouvoir discrétionnaire pour décider s’il convient de procéder ou non à une mesure d’application de la loi. En ce qui concerne le calendrier d’application de la loi, les lignes directrices indiquent que les nouvelles dispositions relatives à l’écoblanchiment sont entrées en vigueur le 20 juin 2024 et ont force de loi. Toutefois, le Bureau tiendra compte des circonstances de chaque cas lorsqu’il exercera son pouvoir discrétionnaire d’application de la loi. Pour de plus amples renseignements, les lignes directrices renvoient au Cadre d’action pour la concurrence et la conformité du Bureau, qui énonce l’approche du Bureau en matière de sensibilisation, d’application de la loi et de promotion de la concurrence. Bien que le Cadre donne plusieurs détails à cet égard, il n’a pas été mis à jour à la suite de l’adoption du projet de loi C-59, de sorte qu’il ne contient pas d’information précise sur la façon dont les dispositions relatives à l’écoblanchiment seront appliquées, sur quelle base elles le seront, ni à quel moment elles le seront.

Bien que les lignes directrices apportent de précieux éclaircissements sur les déclarations relatives à la durabilité et sur les nouvelles mesures relatives à l’écoblanchiment introduites dans la Loi sur la concurrence au moyen du projet de loi C-59, des incertitudes importantes demeurent quant à leur application et à leur interprétation pratiques. Les entreprises doivent faire preuve de prudence, examiner rigoureusement et réviser leurs informations sur la durabilité pour veiller à leur conformité et éviter les allégations d’écoblanchiment et les plaintes pour ce motif. Les parties prenantes sont également encouragées à prendre part au processus de consultation publique, qui prendra fin le 28 février 2025, afin de fournir des commentaires et de contribuer à l’élaboration d’un cadre réglementaire plus clair pour l’avenir de l’information sur la durabilité au Canada.