Типові питання до консультанта в M&A угодах

Передінвестиційне дослідження (due diligence) є невід’ємним компонентом M&A угод, оскільки забезпечує комплексну оцінку об’єкта інвестицій, спрямовану на виявлення потенційних ризиків та можливостей для розвитку бізнесу, а також факторів підвищення його вартості. Комплексність досягається шляхом проведення фінансового, податкового, юридичного, комплаєнс, ESG, технічного, ІТ та інших видів due diligence.

Фінансовий due diligence, безпосередньо, фокусується на фінансових аспектах угоди: фінансовому стані об’єкта інвестицій, стійкості його фінансових показників та впливі на ціну угоди. Фінансовий due diligence:

• забезпечує покупця необхідною інформацією для прийняття обґрунтованих рішень;
• надає ефективні інструменти для переговорів;
• надає певності щодо вхідних даних, використаних в оцінці бізнесу;
• надає розуміння потенційних коригувань до ціни угоди та аргументи для переговорів; 
• дозволяє покупцеві оцінити виявлені ризики та шляхи їх мінімізації;
• надає уявлення про відповідність діяльності об’єкта інвестицій стратегії покупця, операційну ефективність і потенційну синергію, сприяючи загальній оцінці ефективності інвестиції.

Фінансовий due diligence часто плутають з аудитом. Хоча і аудит, і фінансовий due diligence відіграють важливу роль у будь-якій успішній угоді M&A, вони служать різним цілям і не повинні розглядатися як взаємозамінні.

Аудит надає впевненості, що фінансова звітність об’єкта інвестицій відображає достовірно, в усіх суттєвих аспектах, його фінансовий стан та фінансові результати. Відповідно, наявність аудійованої фінансової звітності дозволяє мати більшу впевненість в цифрах, на які інвестори покладаються  при оцінці та визначенні вартості бізнесу.

Однак, якщо аудит фокусується на відповідності фінансової звітності вимогам застосовної концептуальної основи для фінансового звітування (наприклад, МСФЗ чи П(С)БО), то due diligence фокусується на аналізі цієї фінансової звітності з метою оцінки стійкості фінансових показників і відображення фінансових показників, очищених на одноразові, неповторювані та інші операції.

На відміну від фінансового due diligence, аудит не аналізує фактори впливу на фінансовий стан та фінансові результати, стійкість фінансових показників (зокрема, EBITDA) та не пропонує аргументи продавцеві чи покупцеві в переговорному процесі. Водночас, наявність аудійованої звітності дозволяє уникнути суттєвих розбіжностей між тим, як фінансові результати бізнесу трактуються продавцем і покупцем, а отже, наближає позиції сторін.

Існує поширена помилкова думка, яка домінує на українському ринку M&A, що вартість бізнесу дорівнює сумі, яку покупець платить продавцю. Enterprise to Equity value bridge ілюструє, як вартість бізнесу трансформується в ціну угоди.

Enterprise to Equity value bridge надає комплексний огляд ціни угоди в розрізі ключових компонентів та факторів впливу. Bridge демонструє як вартість бізнесу (визначена через мультиплікатори чи грошові потоки) може бути скоригована на надлишок чи дефіцит робочого капіталу, кошти в банку та борги, а також інші фактори, ідентифіковані в процесі due diligence.

У випадку використання механізму locked box, Enterprise to Equity value bridge включає коригування на прибуток / відсотки та leakages. В підсумку, bridge є результатом процесу due diligence, що оцифровує вплив проблемних питань, ризиків та можливостей на ціну угоди.

Bridge, що підкріплює ціну пропозиції, зазвичай готується покупцем. Однак, випадки, коли продавець захоче надати власне бачення ціни угоди теж не є рідкісними (особливо, в європейській практиці). Складові Enterprise to Equity value bridge, зазвичай, є одним з пунктів для обговорення між сторонами та безпосередньо впливають на зміст договору купівлі-продажу (SPA, Sale and purchase agreement).

Загальне розуміння на M&A ринку – договір купівлі-продажу (SPA) готують юридичні консультанти. Однак, SPA завжди містить, серед інших, аспекти фінансового та податкового характеру. В таких випадках юридичний радник зазвичай відповідає за загальні формулювання та адаптацію запропонованих фінансових, податкових або інших концепцій під застосовне право, а спеціалісти інших напрямів надають рекомендації щодо специфічних формулювань, які будуть притаманні цьому об’єкту інвестицій. Відповідно, залучення спеціалістів інших напрямків, питання яких є критичними для угоди (наприклад, фінансових, податкових, тощо), є невід’ємною частиною процесу підготовки SPA.

Типові фінансові аспекти в SPA включають:

• Гарантії (Warranties) щодо надійності фінансової інформації: важливим аспектом будь-якої угоди є здатність продавця гарантувати достовірність фінансової звітності та іншої інформації, яка слугувала основою для due diligence та прийняття рішення покупцем.
• Складові ціни угоди: компоненти та механізм розрахунку ціни угоди мають бути чітко визначені в SPA.
• Облікові політики для механізму completion accounts: якщо сторони обирають completion accounts як механізм розрахунку ціни угоди, SPA має чітко визначати політики, які будуть застосовуватися до підготовки completion accounts. Як правило, ці політики є результатом фінансового due diligence та побудованого Enterprise to Equity value bridge.
• Leakages: потенційні leakages, як правило, ідентифікуються в результаті due diligence. В SPA, leakages відображаються за результатами домовленостей між сторонами. Фактичний аналіз на наявність визначених leakages відбувається після підписання SPA, на визначену(і) дату(и) і згідно зафіксованих домовленостей в SPA.

Фінансові аспекти мають бути чітко прописані SPA, щоб уникнути непорозумінь між сторонами щодо розрахунків ціни угоди. Невизначеність щодо фінансових аспектів призводить до конфліктів між сторонами угоди.

Продавець має готуватися до угоди так само, як і покупець. На жаль, в Україні ця практика є досить нерозвиненою і, зазвичай, продавець знаходиться в позиції захисту власних інтересів.

Перш ніж придбати компанію, покупець проведе due diligence, щоб оцінити ризики, визначити шляхи їх мінімізації та визначити деталі угоди. Продавець також може виконати цю вправу, що, зазвичай, досягається через vendor assistance із залученням консультантів. Це полегшує і значно спрощує процес переговорів для обох сторін, а головне - дозволяє продавцю сформувати власну позицію щодо проблемних питань ще до початку due diligence покупця.

Також, поширеною практикою міжнародних M&A угод є проведення vendor due diligence. У цьому випадку, незалежний консультант готує vendor due diligence report, який потенційні покупці можуть використати для прийняття власних інвестиційних рішень. Консультанти покупця, зазвичай, спілкуються з радниками продавця щодо змісту їхнього звіту і додаткових питань, що спрощує та пришвидшує процес due diligence покупця.

Податкове дослідження є ключовим елементом будь-якої угоди M&A, оскільки воно вирішує наступні завдання:

• Визначення податкового профайлу компанії: Ця процедура спрямована на отримання детальної інформації про податкові зобов'язання, режими та пільги, пов'язані з об’єктом інвестування, а також на огляд взаємовідносин компанії з податковими органами та оцінку її податкових активів. Такі інсайти є корисними для аналізу податкової позиції та функцій компанії, оцінки вартості, структурування угоди та інтеграції після закриття угоди.
• Аналіз значних податкових ризиків: Цей аналіз є фундаментальним для виявлення та оцінки потенційних податкових ризиків, пов'язаних з об’єктом інвестування. Процедура включає перевірку відповідності внутрішніх процесів податковому законодавству та оцінку потенційних податкових зобов'язань, які можуть виникнути внаслідок порушень податкового законодавства або суперечливої податкової практики .
• Оцінка умовних податкових зобов’язань: Процедура передбачає аналіз умовних зобов’язань, які можуть вплинути на фінансовий стан об’єкта інвестування, таких як поточні або очікувані судові спори з податковими органами. Розуміння цих факторів є важливим для реалістичної оцінки фінансових ризиків, пов'язаних з угодою.

Отже, проведення комплексного податкового дослідження є невід'ємною частиною угод M&A та відіграє критичну роль у плануванні структури угоди та забезпеченні ефективної інтеграції після придбання. Розуміючи потенційні податкові ризики та умовні зобов’язання, покупець отримує інструменти для переговорного процесу та може продумати ефективні стратегії для зменшення виявлених податкових ризиків.

Певні податкові питання досить часто розглядаються інвесторами як значні ризики або неприйнятні обставини в угодах M&A. Їх виявлення є ключовою задачею податкового передінвестиційного дослідження. До таких податкових питань належать:

• Складні або непрозорі бізнес-структури: Наявність у об'єкта інвестування складної або непрозорої бізнес-структури викликає занепокоєння щодо потенційних прихованих зобов'язань та загального управління компанією. Це може ускладнити оцінку податкових зобов'язань та ризиків об'єкта інвестування.
• Стратегії оптимізації  податкового навантаження: Використання інструментів податкового планування з метою оптимізації податкової позиції об'єкта інвестування може мати двоякий ефект. З одного боку, вони можуть забезпечити короткострокові фінансові вигоди, з іншого – привернути увагу податкових органів і призвести до репутаційних ризиків, проблем із дотриманням законодавства або значних штрафів.
• Якість податкової та бухгалтерської функції: Ефективність та обґрунтованість податкових та бухгалтерських практик об'єкта інвестування є важливою для будь-якої угоди. Недостатність податкової функції та неповні дані бухгалтерського обліку можуть свідчити про наявність фінансових проблем,  що в свою чергу вимагатиме значних інвестицій для їх усунення після придбання. Такі обставини можуть призвести до незапланованих витрат та викликів після укладення угоди.
• Дотримання податкового законодавства та практики: Історія недотримання податкового законодавства або суперечливої локальної податкової практики, включаючи несплачені податки, штрафи або поточні спори з податковими органами, може бути критичним моментом для інвестора. Такі питання можуть вплинути на оцінку компанії, а також підвищити ризики юридичних ускладнень та фінансового навантаження після придбання.
• Потенційні податкові зобов'язання: Майбутні зобов'язання, що виникають внаслідок невирішених податкових спорів або донарахувань, можуть значно вплинути на привабливість угоди. Відповідно інвесторам необхідно оцінити ймовірність та масштаб впливу обставин, при яких такі зобов'язання можуть реалізуватись.

Інвестори можуть застосовувати декілька стратегій для зменшення податкових ризиків, виявлених в процесі реалізації угод M&A. Ці стратегії можуть допомогти забезпечити більш ефективний та збалансований процес реалізації угоди та захистити інтереси інвесторів, зокрема:

• Запит на комплексну документальну податкову перевірку: Перед завершенням угоди інвестори можуть розглянути можливість вимагати від об'єкта інвестування проведення комплексної податкової перевірки відповідними податковими органами. Проведення такої перевірки дає додатковий рівень достовірності та впевненості  завдяки виявленню будь-яких податкових питань, які можуть вплинути на угоду.
• Переговори щодо захисних положень у договорі купівлі-продажу (SPA): SPA повинен включати конкретні положення, які захищають покупця від майбутніх податкових зобов'язань, що виникають внаслідок дій об’єкта інвестування в податкових періодах до придбання. На практиці такі положення включають гарантії, відшкодування та заяви, пов'язані з податковими питаннями, виявленими в ході due diligence. Такі положення забезпечують можливість вимагати відшкодування від продавця за будь-якими податковими зобов’язаннями, виявленими після угоди, тим самим захищаючи фінансові інтереси інвестора.
• Структурування угоди як придбання активів: Купівля активів замість придбання акцій може надати значні податкові переваги та зменшити ризики через можливість вибіркового придбання активів та уникнення спадкування зобов'язань об'єкта інвестування (в тому числі, податкових).
• Регулярний моніторинг та дотримання законодавства: Після угоди з придбання важливим є впровадження надійної системи контролів для постійного дотримання податкового законодавства та моніторингу ефективності податкової функції об’єкта інвестування.

Податкове структурування є важливою складовою угод M&A та включає декілька комплексних елементів для аналізу:

• Складні групові структури та відсутність чіткого функціонального розмежування між компаніями: У багатьох випадках об’єкт інвестування може мати складну організаційну структуру з розмитими межами між функціями різних компаній. Така складність внутрішньогрупової структури може створювати виклики при оцінці податкових зобов'язань та операційної ефективності. Чітке розуміння та потенційне спрощення цих структур є критичним чинником для забезпечення дотримання законодавства та оптимізації податкових зобов'язань.
• Наявність "порожніх" або неактивних компаній з невідомою податковою історією (включаючи іноземні компанії): Присутність неактивних компаній, особливо в іноземних юрисдикціях, може бути сигналом про потенційні приховані податкові зобов'язання. Проведення ретельного дослідження податкової історії цих компаній є важливим для виявлення будь-яких невідомих зобов'язань або проблем з дотриманням законодавства.
• Мінливе правове та податкове середовище в Україні: Правове та податкове середовище в Україні постійно змінюється, що може вплинути на податкові режими, в яких працює бізнес. Відстеження цих змін та розуміння їх наслідків є важливими для стратегічного планування та дотримання законодавства.
• Потенційне використання спеціальних податкових режимів: Спеціальні податкові режими можуть пропонувати можливості для податкових заощаджень. Оцінка можливості застосування та переваг цих режимів може надати значні податкові вигоди і відповідно має бути врахована на етапі структурування.
• Податкові аспекти виходу з бізнесу: Одним з ключових напрямів податкового аналізу є оцінка податкового впливу угоди на всі сторони операції , а також планування стратегій мінімізації податкових зобов'язань, пов’язаних з реалізацією угоди.

Вирішення податкових питань у рамках угоди є важливим для забезпечення її прозорості. Додаткові аспекти, на які слід звернути увагу, є наступними:

• Розкриття інформації: Знайти баланс між наданням достатньої кількості інформації для угоди та уникненням перевантаження процесу зайвими деталями може бути складним завданням, особливо коли пріоритетом є податкові питання, які можуть безпосередньо вплинути на результат угоди та призвести до значних наслідків для покупця.
• Підхід до спірних податкових трактувань: Спірні податкові трактування операцій вимагають ретельного податкового планування, детальної документації та, у певних випадках, проактивної взаємодії з податковими органами. Як наслідок, важливо визначити найефективнішу стратегію для оцінки таких операцій у контексті аналізу ризиків та угоди в цілому.
• План зниження ризиків: В угодах M&A захист інвестора від історичних ризиків, а також підтримка об’єкта інвестування у виправленні минулих проблем для уникнення репутаційних втрат є пріоритетом. Збалансований план зниження ризиків повинен включати комплексне дослідження, узгоджені гарантії та спільну стратегію зменшення ризиків. Такий підхід забезпечує правові та фінансові гарантії для інвестора та допомагає об’єкту інвестування вирішити питання дотримання законодавства, сприяючи позитивним відносинам після угоди та збереженню репутації обох сторін.
• Транзакційні документи та переговори з покупцем: Угоди мають бути направлені на збереження справедливого балансу між захистом інтересів покупця та забезпеченням виконання продавцем своїх зобов'язань без надмірного навантаження. Цей баланс має відображатися в процесі переговорів та зрештою у фінальних транзакційних документах.